viernes, 15 de enero de 2010

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL ÁMBITO LOCAL

A LA LUZ DE ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO
(Publicado en El Consultor, nº 1, 15 de enero de 2010)

SUMARIO: 1. Fundamento constitucional. 2. Marco legal. 3. Principios generales. 4. Pretensiones de la nueva regulación. 5. Mesas de Negociación. 6. Ámbito objetivo de la negociación. 7. Acuerdos y Pactos. 8. El derecho de representación. 9. Sistemas de solución extrajudicial de conflictos colectivos y derecho de reunión. 10. Negociación cooperativa o integradora. 11. Bibliografía de ampliación.

Resumen: El presente trabajo efectúa una aproximación a la negociación colectiva prevista en el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, en relación con las singularidades de la Administración Local y la aún incipiente doctrina jurisprudencial, sin perjuicio de consignar, como referencias de ampliación, las propuestas que sobre esta materia se plantearon, sin éxito, en su tramitación parlamentaria.

1. Fundamento constitucional.Conviene advertir desde un principio el distinto fundamento que sustenta el derecho a la negociación colectiva del personal laboral y del personal funcionario. Este derecho, para el personal laboral, tiene un indubitado fundamento constitucional, que arranca del artículo 37.1 CE que, como ha resaltado el alto Tribunal (TC) y la doctrina mayoritaria, no resulta aplicable a los funcionarios públicos.

En relación con estos (los funcionarios), estamos, en cambio, ante un derecho de configuración legal, antes previsto en la LORAP y hoy en el Estatuto Básico del Empleado Público (aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, en adelante EBEP), aunque, en cualquier caso, una vez reconocido legalmente pase a formar parte del contenido adicional del derecho de libertad sindical (“a la libre sindicación”) de los funcionarios públicos contemplado en el artículo 28.1 CE ( por todas, STC 80/2000, de 27 de marzo)[1].

2. Marco legal.Hoy -como decimos- el marco normativo de la negociación colectiva en las Administraciones Públicas (y su configuración en lo que concierne al personal funcionario) se encuentra en el EBEP, que viene a derogar explícitamente (disposición derogatoria Única, c) la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (en adelante LORAP)[2]. En la actualidad, son los artículos 31 a 46 (a 38 en lo que concierne a la negociación colectiva en sentido estricto) del EBEP (Título III, Capítulo IV), los que regulan, en su condición de legislación básica (ex artículo 149.1.18 CE), los derechos de ejercicio colectivo relacionados en el artículo 15 (libertad sindical, negociación colectiva, participación, huelga, conflicto colectivo y reunión), en virtud del mandato constitucional del artículo 103.3. Normativa a la que se refiere, en cuanto a la Administración Local, el artículo 95 de la Ley 2/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL), que establece que la participación de los funcionarios, a través de sus organizaciones sindicales, en la determinación de sus condiciones de empleo, será la establecida con carácter general para todas las Administraciones Públicas en el Estatuto básico de la función pública.

No obstante, no podemos dejar de lado ni la LO 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (en adelante LOLS), que incluye en su ámbito de aplicación a los funcionarios, ni, en lo poco o nada que aún subsiste, la propia LORAP. En lo que respecta al personal laboral, LOLS y Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (aprobado por RDLeg 1/1995, de 24 de marzo), artículos 82 a 92, completan su escenario normativo en esta materia, en virtud, a mayor abundamiento, del propio artículo 32 EBEP.

Precisamente, el marco normativo de la negociación colectiva ya nos permite colegir unas primeras conclusiones de cierta enjundia:

a) Las CC.AA. pueden desarrollar las previsiones del EBEP, sin necesidad de habilitaciones específicas o remisiones concretas, ajustándolas a sus peculiaridades (aunque hasta ahora en Canarias está regulación ha resultado inédita, al contrario que en el País Vasco, Navarra, Comunidad Valenciana o Castilla León, respecto de la LORAP). Sin embargo, nos descubrimos ante una legislación (la del EBEP) no precisamente reducida y, en conjunto, autosuficiente, por lo que puede aplicarse directamente sin necesidad de desarrollo alguno.


b) Se mantiene la dualidad de regímenes jurídicos aplicables a los funcionarios y al personal laboral de las Administraciones Públicas.
c) Se excluye la posibilidad de la negociación colectiva fuera de la ley (esto es, al margen del procedimiento establecido) y, por tanto, de los acuerdos o convenios extraestatutarios, que, por el contrario, sí pueden operarse en relación con el personal laboral[3].
d) El derecho a negociar de los funcionarios es un derecho de acción o de actividad, y no de resultado.

3. Principios generales.Dentro del apartado de los principios generales, el EBEB efectúa una primera distinción para definir los distintos derechos que confluyen en la determinación de las condiciones de trabajo: negociación colectiva, representación y participación.

- Por negociación colectiva entiende el derecho a negociar la determinación de las condiciones de trabajo.
- Por representación, la facultad de elegir representantes y constituir órganos unitarios a través de los cuales se instrumente la interlocución entre las Administraciones Públicas y sus empleados, y
- Por participación institucional, el derecho a participar, a través de las OO.SS., en los órganos de control y seguimiento de las entidades u organismos que legalmente se determine[4].

A nuestro juicio, resulta inapropiada o falaz una definición que incluye en la misma lo que se define (“negociar”). Pero qué es “negociar” en este contexto, nos preguntaríamos entonces. En la acepción más relacionada, el DRAE nos señala que “Tratar asuntos públicos o privados procurando su mejor logro”.

Los principios, en fin, los encontramos en el artículo 33.1 EBEP, en dónde se relacionan, en concreto, los siguientes:

a) Legalidad (que implica que lo regulado en el EBEP ni tan siquiera se configura como una plataforma de mínimos)
b) Cobertura presupuestaria (como requisito previo, que garantizará la cobertura de los acuerdos y su legalidad presupuestaria y, en general, respecto del marco presupuestario general fijado por las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado)
c) Obligatoriedad (de la negociación, so pena de vicio de nulidad radical, por omisión de un trámite esencial[5])
d) Buena fe negocial (esto es, negociación sin demoras, asistiendo con frecuencia a las reuniones, cadencia oportuna, esfuerzo en convenir, actitud abierta al compromiso, información mutua, etc.)
e) Publicidad (por el carácter normativo de sus pactos y acuerdos, de ahí la exigencia de su publicación en el BOP)
f) Transparencia (que impone el deber de información mutua y cierta o la propia publicidad)

En general, el incumplimiento de cualquiera de estos principios podrá viciar de nulidad radical los Pactos o Acuerdos que se suscriban, o, cuando menos, impedir su eficacia.

4. Pretensiones de la nueva regulación.Con la extinta regulación, la negociación colectiva adolecía de una serie de desarreglos y carencias que, en concreto, vino a atacar el EBEB, si bien, en conjunto, este mantiene los rasgos esenciales de la LORAP. Aquellas eran, entre otras, las que siguen[6]:

- Dificultades en el proceso negociador y ausencia de negociación colectiva en muchas administraciones locales.
- Mutis legal sobre la composición y constitución de las Mesas de Negociación, así como de otros aspectos del procedimiento de negociación.
- Apartamiento de la legislación laboral, lo que dificultaba los propios trasvases interpretativos.
- Importante confusión en cuanto a las materias de posible negociación.
- Marcadas ambigüedades y, en particular, una patente inseguridad jurídica acerca de la eficacia de los distintos tipos de Pactos y Acuerdos.
- Práctica habitual de una negociación colectiva conjunta del personal funcionario y laboral, sistemáticamente declarada ilegal por la jurisprudencia.

5. Mesas de Negociación.Se ha de constituir una Mesa General de Negociación (en adelante, MGN) en cada entidad local (artículo 34.1). Esta Mesa estará compuesta (artículo 33.1 EBEP) por:

El banco patronal: Representantes de la Administración Pública correspondiente.
El banco social: Las Organizaciones Sindicales (OO.SS.), en proporción a su representatividad. En ningún caso, por la representación unitaria, dado que de capacidad negocial en este ámbito sólo disponen los sindicatos. Tendrán, además, legitimación negocial:

Ø •Las OO.SS. más representativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma (en realidad UGT y CC.OO., y CSIF, en el ámbito de las Administraciones Públicas)[7].
Ø •Los sindicatos que hayan obtenido el 10% o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal[8].

Novedad significativa resulta la previsión de que la MGN sólo estará válidamente constituida cuando las OO.SS. representen como mínimo la mayoría absoluta de los miembros de los órganos unitarios de esa entidad (artículo 35.1). Con la LORAP, bastaba con que se respetara el derecho a negociar de los sindicatos legitimados (por lo que podría negociarse, y suscribir acuerdos, con un solo sindicato minoritario). Su número, en fin, no podrá exceder de 15 (artículo 35.4), y las representaciones no han de ser necesariamente simétricas, dado que la adopción de acuerdos habrá de efectuarse con el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones[9].

La MGN se abrirá en la fecha que se fije de común acuerdo, en su defecto, dentro del mes siguiente al que una de las partes legitimadas lo promueva (artículo 34.6), siempre que no existan causas legales o pactadas que lo impidan, lo que enerva la anterior obligación anual.

El EBEP también crea una Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas (artículo 36), en dónde participarán las entidades locales, representadas por la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP)[10]. En esta Mesa se negociarán las materias susceptibles de regulación estatal con carácter de norma básica y, específicamente, el incremento global de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que corresponda incluir en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año[11]. Una mesa similar, para las Administraciones Públicas canarias, habría de prever la nueva ley territorial de la Función Pública.

Por otro lado, se mantienen las Mesas Generales de Negociación introducidas por la Ley 21/2006, de 20 de junio, para la negociación conjunta (funcionarios-laborales), cuando se trate de materias y condiciones de trabajo comunes (artículo 36.3). La consideración y efectos de los pactos o acuerdos que se suscriban en estas Mesas serán los mismos que la de los acuerdos y convenios colectivos para cada tipo de personal (artículo 38.8). No obstante, su regulación, un tanto exigua, no deja de suscitar una serie de interrogantes[12]:

v ¿Son preceptivas las tres Mesas? ¿Simplifica o complica la Mesa conjunta el modelo de negociación?[13]
v ¿Está claramente determinado el ámbito objetivo de las materias y condiciones de trabajo comunes?.
v ¿Plantea esta Mesa dificultades en materia de legitimación, composición y adopción de acuerdos?
v ¿Podrían no ser los mismos los efectos jurídicos para el personal funcionario (con un texto pendiente de aprobación, v.gr.) que para el laboral?

Esta estructura negocial se fija, sin perjuicio de que se puedan continuar constituyendo Mesas Sectoriales en atención a las condiciones específicas de trabajo de las organizaciones administrativas afectadas o a las peculiaridades de sectores concretos de funcionarios y a su número (artículo 34.4), aunque, a decir verdad, con escasa virtualidad en el ámbito local[14].

Otra valiosa modificación del EBEP, con motivo de los inconvenientes que para la negociación arrastran los pequeños municipios y con el fin adicional de conseguir cierta homogeneización entre ellos, responde al reconocimiento de la legitimación negocial de las asociaciones de municipios y entidades supralocales, a cuya negociación colectiva pueden adherirse los municipios, previa o sucesivamente, por una decisión unilateral (Pleno), y no mediante un acuerdo negociado (artículo 34.2). De igual forma, podrán hacerlo a los Acuerdos suscritos en otras entidades locales de la misma Comunidad Autónoma, aunque este supuesto ha de ser excepcional y ante impedimentos de naturaleza estructural[15].

En todo caso, las Administraciones Públicas, en virtud del artículo 33.2 EBEP, podrán encargar la actividad de negociación colectiva a órganos creados por ella de naturaleza técnica, que ostentarán su representación previas las instrucciones políticas correspondientes[16].

6. Ámbito objetivo de la negociación.
6.1 Materias objeto de negociación. De conformidad con la estructura negocial, que tiene su base en el principio de competencia[17], son materias objeto de negociación (artículo 37.1 EBEP):

a) La aplicación del incremento de las retribuciones que se establezca en la LPGE.
b) La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias[18].
c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de RRHH.
d) Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño.
e) Los planes de Previsión Social Complementaria.
f) Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y la promoción interna.
g) Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales.
h) Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación.
i) Los criterios generales de acción social.
j) Las que así se establezcan en la normativa de prevención de riesgos laborales.
k) Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de ley.
l) Los criterios generales sobre ofertas de empleo público[19].
m) Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos[20], en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos[21].

Dada las mayores restricciones en la negociación colectiva del personal funcionario, esta relación podría identificarse con las “materias y condiciones de trabajo comunes”. Evidentemente, en el escalón local, sólo serán negociables, por el principio de competencia, las materias relacionadas de las que puedan disponer sus órganos de gobierno. Como observamos, por regla general, todas las materias y condiciones de trabajo sólo son negociables en el nivel asignado a los “criterios generales”, sin que esta se extienda a su concreción en resoluciones y acuerdos de los distintos órganos.

6.2. Materias excluidas de la obligatoriedad de la negociación. Son materias excluidas de la obligatoriedad de la negociación (artículo 37.2 EBEP), aunque no de la negociación voluntaria:

a) Las decisiones que afecten a las potestades de organización, salvo que tengan repercusión sobre condiciones de trabajo (en cuyo caso se impone la negociación; antes la LORAP solventaba esta cuestión con la mera consulta, vía que, por cierto, desaparece en el EBEP[22]).
b) La regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y usuarios, así como el procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativas.
Y como nuevas inclusiones del EBEP:
c) La determinación de condiciones de trabajo del personal directivo[23].
d) Los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica (cuestiones relacionadas con la RPT, v.gr.).
e) La regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional[24].

Son también materias excluidas de preceptiva negociación: las situaciones administrativas o el régimen disciplinario o de incompatibilidades, al considerarse normas de derecho necesario absoluto, así como, en el escalón local, todas aquellas materias con reserva de ley.

Veamos algunos ejemplos de materias excluidas de la negociación de las corporaciones locales y, por tanto, no mejorables por esta vía, al estar fuera de su autonomía contractual[25]:

A) En materia de retribuciones:

§ Pactos que establezcan retribuciones distintas a las fijadas con carácter general para toda la función pública (por ejemplo, incentivos por desplazamiento o transporte, gratificaciones o pluses por especial responsabilidad o rendimiento, etc.). Vid. el artículo 153 TRRL (RDLeg 781,1986, de 18 de abril).
§ Establecer dos pagas extraordinarias por importe, cada una de ellas, de una mensualidad completa (cuestión hoy ya casi superada, por cierto)[26].
§ Una regulación en materia de indemnizaciones distinta a la prevista para la Administración del Estado, a la que se remite el artículo 157 TRRL.

B) En materia de jornada legal:

Establecer una jornada distinta de la AE y también diferente de otras EELL, en cómputo anual. Adviértase que el artículo 94 LBRL señala que la jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración local será en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarios de la Administración Civil del Estado (hoy en cierta discusión, conforme a los artículos 47 y 37.1 EBEP).

C) En materia de permisos, licencias y vacaciones:

Convenir en permisos o vacaciones más favorables que los contemplados en la legislación autonómica. Téngase en cuenta que el artículo 142 TRRL remite a la legislación de la CA y la previsión del EBEP tampoco se identifica con una “plataforma de mínimos” (hoy en cierta discusión, en virtud de los artículos 48 y 37.1 EBEP)[27].

D) En materia de prestaciones complementarias a la Seguridad Social:

Acordar un complemento de IT hasta el 100% de las retribuciones. Comprobamos como ni las prestaciones complementarias a la SS (DF2ª LBRL > Administración del Estado), sin perjuicio de la prohibición de la DA 4ª TRRL) ni la licencia por enfermedad (art. 142 TR > Comunidad Autónoma) son materias atribuidas a la competencia de las EELL. Lo mismo ha de predicarse de los premios de jubilación, incentivos a la jubilación voluntaria, complementos de pensiones, etc., que tienen la naturaleza de prestaciones complementarias de las del régimen de la Seguridad Social o de retribuciones diferidas[28]. En distinto supuesto, se encontrarían, en cambio, las ayudas al estudio para los hijos, por familiar discapacitado a cargo, por natalidad, anticipos reintegrables, etc., que se consideran parte de la política social de las Administraciones Públicas con sus funcionarios.

7. Acuerdos y Pactos.Las Entidades Locales y Organizaciones Sindicales podrán llegar a Acuerdos y Pactos para la determinación de las condiciones de trabajo, con los requisitos y efectos que establece el artículo 38 EBEP.

Los Pactos son de ámbito más reducido que los Acuerdos y pivotan sobre un abanico de materias más limitado (las atribuidas al órgano administrativo que lo suscribe-presidente o alcalde, v.gr.). Se aplican directamente y su naturaleza es la de un contrato o convenio normativo[29].

Los Acuerdos tratan de materias competencia de los órganos de gobierno de la entidad local y vinculan de forma dual:

Ø Los que versan sobre materias con reserva de ley: tendrán eficacia meramente obligacional, por lo que estaríamos, en realidad, ante una “pseudonegociación”, debiéndose aprobar un Proyecto de Ley en ese sentido y remitirse al órgano parlamentario. Esto, por tanto, nos dirige a materias que sólo podrían ser negociadas en el nivel autonómico o estatal. No obstante, dado que el Estatuto de Autonomía de Canarias (artículo 12.5 y 36.2.a) de la Ley 14/1990) les atribuye competencia de iniciativa legislativa también a los cabildos (no a los ayuntamientos), comprenderíamos que esa “pseudonegociación” asimismo pueda producirse en el escalón insular, con la obligación de aprobar el Pleno del cabildo, en este caso por mayoría absoluta, una proposición de ley articulada y presentarla ante la Mesa del Parlamento de Canarias, conforme a los artículos 37 a 39 de la Ley 14/1990, de 26 de julio, impropiamente conocida como “de cabildos”.

Ø Los que versan sobre materias sin reserva de ley: tendrán eficacia normativa directa.

Ahora bien, para la validez y eficacia de los Acuerdos (puesto que los Pactos se aplican directamente, como ya dijimos) será necesaria la aprobación expresa y formal del órgano de gobierno de la Corporación. Su naturaleza será, entonces, reglamentaria, por el órgano que lo aprueba (el Pleno), aunque singularizada por su origen. Estaremos, pues, ante una norma negocial o reglamento negociado, también denominado reglamento reforzado o contrato colectivo-reglamento[30]. No obstante, la nueva distribución competencial en el seno de los ayuntamientos o cabildos de grandes poblaciones (a los que se les aplica el Título X de la LBRL) en materia de personal, con particular preponderancia de la Junta de Gobierno Local (o Consejo de Gobierno Insular en los cabildos) parece determinar que será este el órgano que debiera aprobar los Acuerdos que se suscriban; si bien, la potestad reglamentaria y de ordenanza sigue recayendo en el Pleno. En definitiva, lo que estas contradicciones ponen de manifiesto es la falta de coordinación del legislador y la secular preterición del régimen local.

Como contenido mínimo (artículo 38.4 y 5), los Pactos y Acuerdos han de incluir las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional, territorial y temporal y la forma, plazo de preaviso y condiciones de denuncia de los mismos. Asimismo, resulta obligatorio (antes potestativo) el establecimiento de Comisiones Paritarias de seguimiento, con la composición y funciones que se determinen, esencialmente las de aplicación e interpretación del Pacto o Acuerdo, pero susceptibles de mayor juego en el diálogo social de la organización.

Los Pactos y Acuerdos aprobados deberán remitirse a la Dirección General de Trabajo u órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma, a los efectos de su depósito, registro e inserción en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP), trámite este último al que obliga el principio de publicidad y su carácter normativo. Se prorrogarán de año en año, si no media denuncia, salvo pacto en contrario, y los que sucedan a otros anteriores, los derogan en su integridad, salvo en los aspectos que expresamente se acuerde mantener. En general, como apreciamos, el procedimiento se ha inspirado en la legislación laboral.

En el caso de que el órgano de gobierno no ratificara el Acuerdo, la solución que se ha previsto es la de la renegociación, en el plazo de un mes, que habrá de cohonestarse con la mediación obligatoria (o el arbitraje voluntario), en el supuesto de que se plantee. De mantenerse el desacuerdo, corresponderá a la propia corporación establecer las condiciones de trabajo de sus funcionarios, con las excepciones contempladas en los apartados 11, 12 y 13 del artículo 38.

Cuestión cardinal en el contexto actual de crisis económica es la previsión del artículo 38.10 EBEP, que, sin perjuicio de garantizar el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, permite que excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público. Es más, de concurrir dicho supuesto, bastará con informar a las OO.SS. de las causas de la suspensión o modificación, por lo que ex lege esta decisión se aparta de la obligatoriedad de la negociación.

8. El derecho de representación.

8.1 Órganos. El propio EBEB –como adelantamos- define el derecho de representación como la facultad de elegir representantes y constituir órganos unitarios a través de los cuales se instrumente la interlocución entre las Administraciones Públicas y sus empleados. En este caso, también el número de representantes en los órganos unitarios de la función pública se ha asimilado a la regulación del Estatuto de los Trabajadores. Así, de conformidad con el artículo 39 EBEP, habrá:

- Delegados de personal, en aquellas Administraciones que dispongan de una plantilla de entre 6 y 49 funcionarios:

§ Hasta 30 funcionarios: 1 Delegado.
§ De 31 a 49 funcionarios: 3 Delegados.

- Junta de Personal, en aquellas Administraciones que dispongan de una plantilla con 50 o más funcionarios[31].

§ De 50 a 100 funcionarios: 5 miembros.
§ De 101 a 250 funcionarios: 9 miembros.
§ De 251 a 500 funcionarios: 13 miembros.
§ De 501 a 750 funcionarios: 17 miembros.
§ De 751 a 1.000 funcionarios: 21 miembros.
§ De 1.001 en adelante, 2 por cada 1000 o fracción, con el máximo de 75 miembros.

Mientras, habrán delegados sindicales en aquellas corporaciones con más de 250 trabajadores (1 hasta 750), de conformidad con el artículo 10.1 LOLS.

8.2 Funciones. En cuanto a las funciones, podemos convenir en que ha habido un cierto debilitamiento de las facultades asignadas a la representación unitaria por el nuevo artículo 40 EBEP. Hoy, incluso, nos permitimos concluir que las elecciones sindicales son más trascendentales para los sindicatos de cara a su representatividad en las mesas de negociación o de seguimiento (o para la disponibilidad de mayores créditos horarios) que por su fin principal, que no es otro que la elección de delegados de personal y miembros de la Junta de Personal. Las escasas funciones que se le atribuyen son las que relacionan:

Recibir información sobre la política de personal de la entidad, así como sobre los datos referentes a la evolución de las retribuciones, empleo o programas de mejora del rendimiento (desaparecen funciones hoy asignadas al Comité de Seguridad y Salud, y apartado e) actual).
Emitir informe, a solicitud de la Administración Pública, sobre el traslado total o parcial de las instalaciones e implantación o revisión de sistemas de organización y métodos de trabajo.
Ser informados de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.
Tener conocimiento y ser oídos en las siguientes cuestiones y materias:
•Establecimiento de la jornada laboral y horario de trabajo.
•Régimen de vacaciones y permisos.
Vigilar el cumplimiento de las normas vigentes en materia de condiciones de trabajo, prevención de riesgos laborales, Seguridad Social y empleo, y ejercer, en su caso, las acciones legales oportunas.
Colaborar con la Administración para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento e incremento de la productividad[32].

8.3 Garantías y derechos. En cuanto a las garantías y derechos de sus miembros, para un mandato de 4 años, el artículo 41 EBEP recoge las siguientes:

Acceso y libre circulación por las dependencias de la Corporación, dentro de los horarios habituales de trabajo.
Distribución libre de todo tipo de publicaciones profesionales o sindicales.
Audiencia en los expedientes disciplinarios a que pudieran ser sometidos (y durante el año siguiente).
No ser trasladados ni sancionados durante la vigencia de sus funciones (y durante el año siguiente) por razón del ejercicio de su representación.
No ser discriminados en su formación ni en su promoción económica o profesional por razón de este desempeño.
Observar sigilo profesional en todos los asuntos que la Administración señale expresamente de carácter reservado (lo mismo ocurre con la documentación de este carácter), que, por supuesto, constituye una obligación más que un derecho.

Además, tendrán derecho a un crédito de horas mensuales dentro de la jornada de trabajo y retribuidas como de trabajo efectivo, de acuerdo con la siguiente escala:

a) hasta 100 funcionarios: 15;
b) de 101 a 250: 20;
c) de 251 a 500: 30;
d) de 501 a 750: 35;
f) de 751 en adelante: 40.

La utilización de este crédito no requiere de autorización de la Administración, bastará con una simple comunicación (más correcta si proviene de la propia Junta de Personal), sobre la que debería pactarse, no obstante, un plazo de antelación, al objeto de garantizar la adecuada previsión en la prestación del servicio afectado. Ello no empece el ejercicio de las facultades de control y verificación por la Administración respecto de su uso ajustado a las prescripciones legales. El crédito podrá acumularse en uno o varios delegados (lo que se conoce vulgarmente como “liberados”), que deberán seguir percibiendo la totalidad de sus retribuciones (“omniequivalencia retributiva”), entre ellas el complemento de productividad, si lo tuvieran (no sucederá igual con las gratificaciones por servicios extraordinarios, v.gr.)[33]. Algunas Administraciones, por cierto, suelen conformar unas especies de “bolsas de crédito horario” por sindicato con representación en los órganos unitarios en la cuantía que alcance la suma del crédito devengado por el número de delegados. Estas bolsas, huérfanas de regulación normativa, requieren cuando menos la aceptación expresa e individual de cada uno de los delegados.

En general, todas estas cuestiones, aunque modulables, no parecen ser susceptibles de ampliación por negociación colectiva.

9. Sistemas de solución extrajudicial de conflictos colectivos y Derecho de reunión.
9.1 Solución extrajudicial de conflictos colectivos. De conformidad con los artículos 38.7 y 45 EBEB, las Administraciones Públicas y las OO.SS. podrán acordar la creación, configuración y desarrollo de sistemas de solución extrajudicial de conflictos colectivos, con los mismos efectos que los Pactos y Acuerdos:

• La mediación se articulará a solicitud de una parte, deviniendo entonces en obligatoria, si bien sus propuestas pueden ser aceptadas o no, esto es, no vinculan.
• El arbitraje se constituirá a solicitud de ambas partes, siendo, pues, de carácter voluntario, pero, por el contrario, las propuestas que efectúe el árbitro acordado vincularán a aquellas.

Se trata de una de las pocas cuestiones en esta materia a la que se refiere el reciente Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012[34], aunque se limite a expresar el compromiso de negociar el establecimiento de un sistema de solución extrajudicial de conflictos (cláusula 40). De mantenerse el desacuerdo, en fin, la Administración dictará el correspondiente reglamento.

9.2 Derecho de reunión. El EBEB (artículo 46) ha unificado el régimen del derecho de reunión para ambos tipos de personal. Las reuniones se autorizarán fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo entre la corporación y quienes estén legitimados para convocarlas, siempre que no perjudique la prestación de los servicios y se comunique con 2 días hábiles de antelación.

Están legitimados para ejercer este derecho:
•Las Organizaciones Sindicales
•Los Delegados de Personal,
•Las Juntas de Personal y los Comités de Empresa y
•Los empleados públicos en número no inferior al 40% del colectivo convocado[35].

9.3 Otros derechos y obligaciones. Entre otros derechos (obligaciones de la corporación local) de la representación sindical o de los trabajadores, los derechos a disponer de un local habilitado en las organizaciones con más de 250 funcionarios y a tablones de anuncios exclusivos para las OO.SS., al menos uno en cada dependencia con ubicación independiente, han desaparecido del EBEP (por lo que habrá que referirse a la LOLS).

La corporación, además, debe proceder al descuento de la cuota sindical, a solicitud de las OO.SS. y previa conformidad del funcionario, así como permitir el ejercicio del derecho de huelga, jornadas en las que no se devengarán ni se recibirán retribuciones, como preceptúa el artículo 32.2 EBEP, que es un trasunto de la Disp. Adic. 12 de la Ley de 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, transitoriamente vigente en virtud de la entrada en vigor demorada del Título III, Capítulo III[36].

10. Negociación cooperativa o integradora.
El procedimiento de negociación colectiva en las Administraciones Públicas no será eficaz si no parte de un intento serio de negociación con los representantes de los trabajadores. Pero la negociación debe de ser cooperativa o integradora, en la que tanto la Administración como el banco social se sientan ganadores. Siempre será un error plantearla de un modo en el que la sensación final sea la de ganador-perdedor (conflictiva o distributiva).

Los negociadores –Administración versus Sindicatos- yerran cuando actúan como adversarios o enemigos. La razón es lógica. En estos casos, predomina la actitud inflexible, autoritaria y suspicaz. La negociación se sustenta en modelos negativos mutuos, en el recelo excesivo, y priman los estilos fríos y coercitivos en el trato. Tampoco el objetivo puede ser exclusivamente la mejora del interés sindical. Cuando esto sucede el conflicto es irreversible. Cuando ambas partes se sientan, una junto a la otra, a “negociar”, no debe destacarse lo que las separa –y menos atrincherándose en esa posición-, sino lo que las une. Un experto en políticas de mejora del clima laboral (Alberto Merlano) definía esta situación como la de un “par de ejércitos de sordomudos enfrentados en una absurda guerra civil”, o lo que es lo mismo, “especies de gemelos siameses que tratan de matarse a golpes sin percatarse de que comparten el mismo cuerpo”[37].

Todo lo contrario. En la negociación, en el diálogo social, estas características han de ser sustituidas por las de cooperación, información recíproca, búsqueda del consenso y el mutuo convencimiento de la tarea común, que no es otra que la mejora del servicio público y de las condiciones de trabajo de los empleados públicos.

La concertación es un principio del sistema participativo. Hablamos de concertación cuando, presidido por un talante moderado (por ambas partes), predomina el equilibrio, el clima de confianza y un proceso transparente de comunicación en ambos sentidos. En ese proceso, se ha de evolucionar desde la hostilidad a la lealtad y desde un equilibrio apoyado en el recelo a otro basado en la razón y la colaboración.

Las relaciones sindicales han de sustentarse, pues, en la concertación y no en la confrontación. Administración y Sindicatos deben definir objetivos comunes y trabajar al alimón para conseguirlos, negociando sin asomo de coerción alguna las diferencias. Negociación integradora, esto es, por intereses y no por posiciones, siguiendo el “modelo Harvard”[38]. La razón sobre la fuerza y la disposición a convencer y a ser convencidos. La voluntad de no negociar bajo presión y de disminuir los tramos de negociación, realizando ofertas cercanas a las posibilidades de la Administración. En fin, comunicación permanente y cultura de consenso.

Escribe Pablo Coelho en el “Manual del guerrero de la luz” (1998): “Trazados los planes de paz, los guerreros vuelven a sus casas. No necesitan probar nada a nadie; lucharon en el buen combate y mantuvieron la fe. Cada uno cedió un poco, aprendiendo con este el arte de la negociación.” Es más, la propia creación del Estado moderno en España, con los Reyes Católicos, surge de la concertación y la negociación integradora entre los cónyuges Isabel y Fernando (la denominada Concordia de Segovia), que evito el enfrentamiento entre los reinos de Castilla y Aragón.

BIBLIOGRAFÍA DE AMPLIACIÓN[39]
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** El artículo reproduce gran parte de la ponencia expuesta en el I Encuentro sobre Gestión de los Recursos Humanos en la Administración Local, organizada por la FECAM, en la isla de Fuerteventura, los días 12 y 13 de noviembre de 2009.[1] No obstante, esta sigue siendo una cuestión discutible en la doctrina legal y jurisprudencial. Cfr. STSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 17 de junio de 2008, que califica este derecho de fundamental, o STSJ de Madrid, de 9 de julio de 2008, que lo niega, por considerarlo no integrado en el derecho a la libertad sindical proclamado por el artículo 28.1 CE. Vid. Roqueta Buj, R., El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público, La Ley, Madrid: 2007, pp. 25-37.[2] Salvo el artículo 7 y con la excepción contemplada en la disposición transitoria 5ª del Estatuto, referido al procedimiento electoral general.[3] El propio artículo 31.7 EBEP impone que el ejercicio de los derechos establecidos en dicho Capítulo deberá respetar en todo caso el contenido del Estatuto y las leyes de desarrollo previstas en el mismo. Vid. STSJ de la Comunidad Valenciana, de 23 de mayo de 1995.[4] Como observamos, la participación institucional de las OO.SS. sólo se contempla en órganos de control y seguimiento, y no en otros con funciones informativas, consultivas o de gestión o propuesta. Cfr. Perona [Mata], C., Estatuto Básico del Empleado Público comentado, Ley, Madrid: 2007, p. 49. En la tramitación parlamentaria, el Grupo Popular se manifestó en contra de la utilización del término “institucional” que adjetiva el derecho de participación de las organizaciones sindicales, precisando que esta también podía realizarse a través de los órganos de representación correspondientes. Enmienda nº 364, DSCG-CD nº 94-9, 24 de noviembre de 2006. En general, las enmiendas que se citarán pueden encontrarse también en Dorrego de Carlos, A. (edición), Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Trabajos parlamentarios, Cortes Generales, Madrid: 2007.[5] SSTSJ de Murcia, de 28 de diciembre de 2007, y TSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 17 de junio de 2008.[6] Sala Franco, T., “Los derechos colectivos de los empleados públicos”, en Sánchez Morón, M. (director), Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, 2ª edición, Lex Nova, Madrid: 2008, p. 303; Roqueta Buj, R., El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público, La Ley, Madrid: 2007, pp. 73-75.[7] En Euskadi, ELA/STV, y en Galicia, CIG.[8] Vid. STSJ de Castilla-La Mancha, de 3 de febrero de 2009. El Grupo de Esquerra Republicana (ERC), en el trámite parlamentario, propuso reducir la representatividad al 5% con el objeto –a su juicio- de democratizar la negociación colectiva. Enmienda nº 288, en DSCG-CD nº 94-9, 24 de noviembre de 2006.[9] No obstante, esta previsión no la recogió la ley, pese a que lo propuso el Grupo Popular durante su tramitación en el Parlamento, con el fin de clarificar las mayorías necesarias para alcanzar acuerdos. Enmienda nº 365, en DSCG-CD, nº 94-9, 24 de noviembre de 2006.[10] El Grupo Catalán (Convengència i Unió) planteó que se incluyeran también a las entidades municipalistas más representativas en el ámbito de cada Comunidad Autónoma, en función de las materias a negociar. Enmienda nº 467, en DSCG-CD nº 94-9, 24 de noviembre de 2006.[11] En contra de esta Mesa se posicionó Esquerra Republicana, durante la tramitación de la ley en el Parlamento, por invasiva de las competencias de otras administraciones. Enmienda nº 287, en DSCG-CD nº 94-9, 24 de noviembre de 2006.[12] Mauri Majós, J., «Los derechos colectivos en el nuevo Estatuto Básico del Empleado Público”, en Ortega Álvarez, L., Estatuto Básico del Empleado Público, La Ley-El Consultor, Madrid: 2007, 308-309.[13] Durante la tramitación parlamentaria, el Grupo Popular abogaba por el carácter potestativo de la Mesa conjunta en aras de respetar la libertad de las partes para definir la composición y reglas de funcionamiento de las Mesas. Enmienda nº 366, en DSCG-CD nº 94-9, 24 de noviembre de 2006.[14] En el ámbito estatal se han acordado, transitoriamente, la constitución de las sectoriales de Educación, Sanidad, Justicia y Universidades. Cláusula 42 del Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012, cit. ut infra.[15] Roqueta Buj, R., op. cit., pp. 182-183.[16] El diputado Rodríguez Sánchez, del Grupo Mixto, propuso suprimir este apartado por considerar que el mismo legalizaba una situación de delegación que desnaturalizaría la negociación colectiva. Enmienda nº 236, en DSCG-CD, nº 94-9, 24 de noviembre de 2006.[17] Vid. STSJ de Cantabria, de 1 de septiembre de 2008.[18] La doctrina jurisprudencial ha analizado el alcance de la negociación colectiva en materia de retribuciones de los funcionarios públicos, partiendo de la distinción entre los dos elementos constitutivos: el cualitativo (la estructura retributiva), que, en el ámbito local tendrá la misma estructura que las establecidas para toda la función pública, y el cuantitativo (el importe de las retribuciones), en el que se distinguen tres momentos: los dos primeros excluidos de la autonomía contractual de las Corporaciones locales (determinación del incremento global y de la retribución aplicable a todos los funcionarios del mismo grupo) y el tercero con mayor cabida para la negociación colectiva (aplicación de las retribuciones, esto es, determinación de la retribución que corresponde a cada funcionarios). Vid. STSJ de la Comunidad Valenciana, de 23 de octubre de 2008.[19] Vid. STSJ de Galicia, de 35 de marzo de 2009.[20] De este tenor discrepa el Grupo Catalán (CiU), al considerar la planificación estratégica un instrumento inherente a las facultades de dirección y autoorganización de cualquier administración y, por tanto, exenta de la obligatoriedad de la negociación. Enmienda nº 470, en DSCG-CD nº 94-9, 24 de noviembre de 2006.[21] El Grupo de Izquierda Unida-IPC-LV, en su tramitación parlamentaria, propuso la inclusión de las materias referidas a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar y a políticas de igualdad del personal de las Administraciones Públicas. Enmienda nº 155, en DSCG-CD, nº 94-9, 24 de noviembre.[22] Durante la tramitación parlamentaria, el grupo vasco (EAJ-PNV) defendía el mantenimiento de la consulta en estos casos, por coherencia con la legislación anterior. Enmienda nº 79, DSCG-CD nº 94-9, 24 de noviembre de 2006.[23] Sobre el personal eventual, la jurisprudencia es contradictoria. En contra, v.gr. STS, de 6 de octubre de 2008. En trámite parlamentario, algunos grupos propusieron que las condiciones del personal directivo fueran también objeto de negociación. Enmienda nº 237 (grupo mixto), DSCG-CD nº 94-9, 24 de noviembre de 2006.[24] En su virtud, no será necesario, por ejemplo, negociar cada convocatoria o bases concretas de selección de personal, siempre que exista un sistema previo o unos criterios generales establecidos ya negociados, pero cuando se trate de efectuar una convocatoria específica para determinadas plazas revistiendo características nuevas o singulares es preceptiva la negociación previa, puesto que, de lo contrario, siempre podría burlarse el precepto del artículo 37.1.c) arbitrando convocatorias concretas o aisladas al margen de la exigencia contenida en el mismo de carácter general. Vid. SJC-A nº 1 de Guadalajara, de 15 de marzo de 2007, en relación con la STSJ de Castilla –La Mancha, de 5 de junio de 2002.[25] Una sentencia bastante clarificadora en todos estos aspectos, posterior a la entrada en vigor del EBEP, es la del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 1 de septiembre de 2008. Vid. Koninckx Frasquet, A. (coord.), Gestión Local Aranzadi. Personal, 4ª ed., Thomson-Aranzadi, Pamplona: 2008, pp. 471-472. Sobre la inaplicabilidad de estas cláusulas, que habrá que poner en relación con el actual artículo 38.3 EBEP, las propias leyes anuales de Presupuestos señalan que los acuerdos, convenios o pactos que impliquen crecimientos retributivos superiores a los establecidos en ellas o en las normas que las desarrollen, deberán experimentar la oportuna adecuación, deviniendo inaplicables en caso contrario. Vid. D’Anjou González, J. Y D’Anjou de Andrés, G., Personal de las Entidades Locales, La Ley-El Consultor, Madrid: 2009, p. 565.[26] No obstante, algunas resoluciones judiciales (como la del TSJ de Murcia, de 29 de junio de 2009) dan cobertura jurídica a estas pretensiones, convenientemente revestidas de aparentes complementos de productividad.[27] El Consultor de los Ayuntamientos se ha manifestado ya en varias consultas (con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP) a favor de la aplicación de la remisión prevista en el artículo 142 TRRL, mientras no se dicte la normativa de desarrollo. Cfr. nº 12, 30 de junio – 14 de julio de 2007, o nº 8, 30 de abril-14 de mayo de 2008.[28] En este sentido, se ha manifestado también El Consultor de los Ayuntamientos, en consulta posterior a la entrada en vigor del EBEP. Cfr. nº 5, 15 – 29 de marzo de 2008.[29] En cuanto a su naturaleza la doctrina no es unánime. Cfr. Maurí Majós, J., cit., p. 317, que señala que lo que se produce es una resolución administrativa de carácter general.[30] Vid. Roqueta Buj, R., op. cit., pp. 474-476.[31] Que será una en cada uno de los ayuntamientos, diputaciones, cabildos y consejos insulares, en virtud del vigente artículo 7 LORAP, con las excepciones de su apartado 5º.[32] El Grupo Popular, en su trámite parlamentario, propuso incluir la función de participar en la aplicación de los criterios generales sobre acción social y formación, que hubieran sido objeto de acuerdo en el ámbito de la negociación colectiva, con el objeto de que las juntas de personal no perdieran las funciones que tenían en esta materia. Enmienda nº 369, en DSCG-CD nº 94-9, 24 de noviembre de 2006.[33] Vid. D’Anjou González, J. Y D’Anjou de Andrés, G., op. cit., pp. 572-573 y el conjunto de referencias jurisprudenciales que en las mismas páginas se mencionan.[34] Suscrito con UGT, CC.OO. y CSIF el 25 de septiembre de 2009 y publicado por Resolución de 22 de octubre de 2009 de la Secretaría de Estado para la Función Pública (BOE nº 258, de 26 de octubre de 2009).[35] Durante la tramitación parlamentaria, el Grupo Popular se posicionó por rebajar el porcentaje de empleados necesario para ejercer este derecho al 20%, al considerar el 40% excesivamente alto, con el fin de facilitar el ejercicio del mismo. Enmienda nº 371, en DSCG-CD nº 94-9, 24 de noviembre de 2006.[36] Sobre este derecho, que sólo se menciona, vide, por ejemplo, Palomar Olmeda, A., Empleo Público Local, Bosch, Barcelona: 2005; 327-334.[37] Merlano [Alcocer], A., “Lecciones de una experiencia de cambio organizacional”, en http://www.aciem.org/bancoconocimiento/d/documerlano/ALBERTOMERLANO.doc[38] Para imbuirse fácilmente del método, vide Trabal Piera, B. y Bercoff, M.A., El arte de la negociación : el método Harvard en 10 preguntas, Deusto, Barcelona: 2005, in totum.[39] A la bibliografía básica se hace referencia en las notas a pie de página.

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